La sentencia en Promusicae y otros contra R Cable viene a equiparar a usuarios de Internet y titulares de webs piratas a efectos de sanción.
Desde el pasado 17 de enero de 2014 se divulgaba ampliamente en medios de comunicación una trascendente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que sin embargo se había fallado un mes antes, concretamente el 18 de diciembre de 2013.
La gestora de derechos de autor Promusicae, unida a otras entidades de contenidos digitales (Warner, EMI, Wea, Sony y Universal), solicitaba al Tribunal que exigiese al operador R Cable y Telecomunicaciones Galicia que cortase el acceso a Internet de un usuario de quien solo se conocía su dirección IP, y que se hacía llamar “Nito´75”. Este usuario venía intercambiando grandes cantidades de archivos musicales en la red P2P Directo Connect, al tiempo que tenía almacenados 5.097 de estos archivos en el disco duro de su ordenador. Todo ello quedó debidamente probado en el proceso.
En lo que constituye la primera decisión judicial en España de corte de acceso a Internet de un usuario particular por motivos de infracción de derechos de autor, la Audiencia revoca la sentencia de instancia, procedente del Juzgado nº 6 de lo mercantil de Barcelona, y condena a dicho operador de cable a cortar el acceso a Internet de ese usuario Nito´75.
Lo hace con base en los artículos 138 y 139.1.h) de la Ley española de propiedad intelectual, que reconoce la posibilidad, en desarrollo de la Directiva 2001/29/CE, de obligar a la colaboración, no solo al presunto infractor, sino también a terceros cuyos medios sean utilizados para perpetrarla, Así se reconoce, con prácticamente idéntico tenor, en el fundamento jurídico sexto de la resolución.
La sentencia ha suscitado una viva polémica. En primer lugar por constituir, ya sería bastante, la primera ocasión en que se obliga en España a un proveedor de servicios de Internet, como es R en este caso, a adoptar una decisión tan grave como es el corte de acceso a Internet de un usuario, por esta razón. No estamos pues ante los habituales destinatarios de este tipo de acciones por parte de la industria y por tanto, en su caso, de las resoluciones judiciales, que son los titulares de los webs presuntamente infractores. Aquí estamos ante “eslabones últimos” de esa cadena, insisto, un usuario particular, habiendo hasta ahora quedado los usuarios finales en una situación de práctica inmunidad a resultas de su presunta infracción, y ello tanto respecto de su posible responsabilidad civil o penal, cuanto de su conservación del acceso a Internet, lo que en este caso se ventilaba.
La polémica parece justificada, en segundo lugar, porque la sentencia puede ser problemática por motivos de derechos y libertades.
Sin ir más lejos, en el asunto Ahmet Yildirim, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconocía en sentencia de 18 de diciembre de 2012 que el acceso a Internet es una manifestación esencial en nuestros días de las libertades de expresión e información. En el supuesto que aquí analizamos, se ordena que un usuario pierda dicho acceso, con lo que se está afectando de lleno el contenido esencial de esta libertad.
Con una agravante, que nos lleva de lleno al siguiente problema: el hecho de que no se dispone de la identidad del usuario, sino únicamente de su dirección IP. Pese a ello, se le corta el acceso a Internet, sin que Nito’75 hubiera tenido ocasión, al no ser parte en este proceso, de defender tales derechos (de rango fundamental, conviene recordarlo); más aún: al disponerse únicamente de la IP del usuario, se desconoce realmente si el uso indebido lo efectuaba él desde esa IP, o un tercero que legal o ilegalmente estuviera utilizándola. Precisamente por este motivo, en una resolución judicial que merece la pena mencionar aquí (asunto Media CAT), adoptada el 8 de febrero de 2011, el Patents County Court de la High Court inglesa falló contundentemente en contra de que la sola IP pueda bastar para inculpar a un posible infractor de derechos de autor. Ambas razones abonan pues una posible quiebra adicional del derecho a la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia del usuario.
Las dos posibles transgresiones de derechos fundamentales comentadas serían suficientes para considerar que el fallo no está bien orientado y que, en consecuencia, debiera terminar siendo rectificado en instancias judiciales superiores: por un lado, es susceptible de casación por el Tribunal Supremo, en el supuesto de que R Cable, como es deseable, lo impugnara por esta vía; por otro, y en el caso de que R Cable ejecutara la sentencia y cortara el acceso de Internet a Nito´75, éste podría defender sus derechos fundamentales ante la instancia competente por la vía del procedimiento especial de protección de los mismos, el llamado juicio de amparo. También sería deseable, por cierto, que el usuario lo hiciera, puesto que, al no ser parte, como decíamos, en el proceso que enfrentaba a Promusicae y sus “amici curiae” con R Cable, carece de cauce de legitimación en este último.
Con independencia de cuanto antecede, el caso que aquí nos ocupa debe al fin y al cabo, y sobre todo, enmarcarse en el contexto de las obligaciones que deban corresponder a proveedores de servicios de Internet (PSI), como es R Cable, ante pretensiones de cumplimiento de la legislación de derechos de autor por parte de sus titulares (Promusicae y otros en este caso).
Con algunas excepciones, y desde finales de la primera década de este siglo, viene detectándose una clara tendencia en la jurisprudencia europea en favor de involucrar a los PSI en la lucha contra las infracciones, en cuanto serían en el fondo conscientes de las mismas: así, son varios los ejemplos de bloqueos generalizados de ciertos webs infractores ordenados por las correspondientes autoridades judiciales al PSI en cuestión: entre otros, pueden citarse las sentencias de la High Court de Inglaterra y Gales de 16 de julio de 2013 (asunto FirstRow Sports) y de 26 de octubre de 2011 (caso Newzbin2), en el Reino Unido; o la sentencia del Tribunal de Casación italiano de 23 de septiembre de 2009 (asunto The Pirate Bay en Italia).
Ahora bien, como el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara, no se puede obligar a los PSI a establecer un sistema de filtrado preventivo de los intercambios de contenidos que vulneren derechos de propiedad intelectual. La diferencia respecto de los supuestos anteriores radica en la naturaleza exclusivamente preventiva que se pretendería tengan estas actuaciones, lo que las haría desproporcionadas y a fin de cuentas indiferenciables de las actividades de supervisión o monitorización de redes y sistemas, que el art. 15 de la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico establece no se puede imponer a los PSI. En aquellos otros supuestos, aunque el bloqueo es generalizado, y por tanto aplicable a un número potencialmente elevado de clientes del PSI, se produce al hilo de una determinada infracción, no a raíz de la intención de los titulares de los derechos de autor de que cualesquiera de éstos, aun cuando no estuvieran individualizados, permanezcan incólumes en un futuro. Esta importante prohibición de filtrado preventivo se desprende de las sentencias del TJUE en los conocidos asuntos Scarlet y Netlog (de fechas 24 de noviembre de 2011 y 16 de febrero de 2012, respectivamente).
Pues bien, el caso R Cable se asemeja más a la situación de hecho en Scarlet y Netlog, siendo en cambio bien diferenciable de la de Pirate Bay Italia y similares: una cosa es que se corte el acceso a Internet a una pluralidad, incluso de millones de usuarios, respecto de un contenido o aplicación determinados (como sucedía en Pirate Bay Italia, Newzbin2 o FirstRow Sports, medidas validadas por los correspondientes tribunales); y otra bien distinta que ese corte se produzca solo respecto de un sujeto, pero en relación a todo el flujo de contenidos y servicios que obran en Internet (como en Scarlet y Netlog, de descartada legalidad).
No parece que la Audiencia de Barcelona sea suficientemente consciente de esa necesaria distinción. Pues es cierto: como sucedía en Pirate Bay Italia y similares, también aquí estaba constatada la infracción: Nito´75 poseía 5.097 archivos sin licencia, que reproducía y comunicaba al público en abierta ilegalidad. No obstante, y del mismo modo que en Scarlet y Netlog, el corte produciría un efecto preventivo que resulta difícilmente compatible con el principio de proporcionalidad: a fin de evitar posibles infracciones futuras de la propiedad intelectual, se compromete gravemente un derecho fundamental (a la libertad de expresión e información, a través del acceso a Internet). Máxime cuando siempre cabe al titular de los derechos otro tipo de acciones de cesación contra el presunto infractor, además de por supuesto la de resarcimiento de los daños y perjuicios.
En una palabra: no es igual ser el titular de un web dedicado a la infracción, que ser un usuario; y ello por más que uno u otro sean masivos, como ocurría aquí con Nito´75. Limitar la libertad de expresión (y en su caso de empresa) de los primeros puede estar justificado para defender los derechos de autor, pues a la postre su titular siempre puede abrir otro sitio web (el propio Kim Dotcom lo hizo con Mega). A mi entender, y por el contrario, cerrar el paso a Internet a un usuario individual ante estas infracciones supone por ello mismo cercenar su derecho a la información y a la libre expresión de un modo desproporcionado, y por tanto incompatible con su libertad.
